Gizli soruşturmacı, işlenen suçlarla ilgili iz, emare ve delilleri toplayan, gerektiğinde örgüt içine sızan, gözetleyen ve her türlü araştırmada bulunan kamu görevlisidir. Gizli soruşturmacı, polis memuru olmak zorunda değildir. Herhangi bir kamu görevlisi de gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinin Şartları
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 139. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre gizli soruşturmacı, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde görevlendirilebilmektedir. Kanun maddesinin içeriğinden de anlaşıldığı üzere gizli soruşturmacı görevlendirmesi yapabilmek için bu iki şart bir arada bulunmalıdır. Ancak bu iki şart bulunsa dahi gizli soruşturmacı sadece CMK’nun 139. maddesinin 7. fıkrasında sayılan suçlar ile ilgili olarak görevlendirilebilir.
Gizli Soruşturmacı Görevlendirilebilecek Suçlar
CMK’nda bu tedbirin uygulanabileceği suçlar sayılmıştır. Dolayısıyla kanunda belirtilen suçlar dışında gizli soruşturmacı görevlendirmesi yapılamaz. Buna göre gizli soruşturmacı aşağıdaki suçlarla ilgili olarak görevlendirilebilmektedir:
- Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK md. 188),
- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç TCK md.220)
- Silahlı örgüt (TCK md. 314) veya bu örgütlere silah sağlama (TCK md. 315)
- Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları
- Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar
Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Şüphe Sebepleri
Gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin bulunması gerekmektedir. Burada bahsedilen somut delil, suçun işlendiğine ilişkin değildir; suçun işlendiği hususundaki kuvvetli şüphe sebeplerine ilişkindir. Dolayısıyla şüphelenilen suçun işlendiğine ilişkin kamu davası açılmasını gerektiren somut deliller varsa; gizli soruşturmacı görevlendirilmesi yapılamaz. Bu durumda savcı iddianame düzenleyerek kamu davasının açılmasını sağlamalıdır. Dolayısıyla suçun işlendiği hususunda yeterli delil yoksa; ancak suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe varsa ve bu şüphe somut delillere dayanıyorsa gizli soruşturmacı görevlendirilebilir. Böylelikle gizli soruşturmacı, suçun işlendiğine yönelik delilleri toplayacaktır.
Başka Suretle Delil Elde Edilmesi İmkanının Bulunmaması
Soruşturma aşamasında delil elde edilebilmesi amacıyla birçok tedbire başvurulabilmektedir. Dolayısıyla bu tedbirler öncelikli olarak uygulanmalıdır. Gizli soruşturmacı tedbiri, ikincil bir tedbir olup; son çare olarak kullanılmalıdır. Örneğin arama, el koyma gibi tedbirlere başvurularak delil elde edilebilecekse öncelikli olarak bu tedbirler uygulanmalıdır. Uygulamada arama ve el koyma gibi tedbirlere başvurulmadan, gizli soruşturmacı tedbirine başvurulduğu görülmektedir. Bu durum açıkça hukuka aykırıdır. Ancak bazı istisnai somut olaylarda arama ve el koyma gibi diğer tedbirlere başvurularak delil edilemeyeceği öngörülebilmektedir. Bu durumda bu tedbirlere başvurulmadan gizli soruşturmacı görevlendirmesi yapılabilmesi için, diğer tedbirlere başvurularak delil etme imkanının bulunmadığı hususu gerekçeleriyle açıklanmalıdır. Ayrıca bu husustaki kuvvetli şüphe ve deliller ortaya konulmalıdır.
Gizli Soruşturmacı Görevlendirme Kararı
Gizli soruşturmacı tedbirine kovuşturma aşamasında başvurulamaz. Dolayısıyla bu tedbir sadece soruşturma aşamasında uygulanabilmektedir.
Gizli soruşturmacı görevlendirme kararı talep üzerine, sulh ceza hakimliği tarafından verilmektedir.
Tedbirin Süresi
Bu tedbirin uygulanabileceği süreye ilişkin olarak herhangi bir süre sınırlaması bulunmamaktadır. Dolayısıyla soruşturma süresince gizli soruşturmacı tedbiri uygulanabilmektedir.
Gizli Soruşturmacının Elde Ettiği Bilgiler
Gizli soruşturmacının elde ettiği suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler kullanılamaz. Bu bilgiler derhal yok edilir.
Elde edilen suçla bağlantılı bilgilerin kovuşturma aşamasında kullanılabilmesi için gizli soruşturmacılar tanık olarak dinlenmelidir. Ancak soruşturmacının kimliğinin korunması amacıyla gizli soruşturmacılar ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenmektedir.
Kışkırtıcı Ajan
Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan gibi davranamaz. Dolayısıyla kişileri suç işlemeye teşvik edemez ve yönlendiremez. Nitekim bu husus Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından kanuna eklenen madde gerekçesinde de belirtilmiştir. Buna göre kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2014/506 E. ve 2015/165 K.)
Tedbir Kararına İtiraz
CMK’nun 34. maddesinde kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekillerinin belirtileceği düzenlenmektedir. Nitekim gizli soruşturmacı kararlarında da, karara öğrenildiği tarihten itibaren 7 gün içerisinde itiraz edilebileceği belirtilmektedir. Dolayısıyla gizli soruşturmacı görevlendirme kararlarına itiraz edilebileceği kanaatindeyiz.
Uygulamada karşımıza çıkan sorunlardan biri ise gizli soruşturma görevlendirme kararı verilen tarih ile kişinin bunu öğrenmesi arasındaki zaman farkının çok olmasıdır. Bu süre kimi zamanlarda 3 yıla çıkabilmektedir.
Ayrıca kimi durumlarda kişi, hakkındaki soruşturmayı tutuklandığında öğrenmektedir. Bu durumda kişinin karara ve içeriğine ulaşma imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla kişiye, hakkındaki soruşturmayı öğrendikten sonra sulh ceza hakimliği kararının tebliğ edilmesinin kişinin savunma hakkının zedelenmemesi açısından daha uygun olacağı kanaatindeyiz. Ancak uygulamada böyle bir durum söz konusu olmamaktadır. Dolayısıyla çoğunlukla kişi, gizli soruşturmacı kararına itiraz edilebileceğini bilmemektedir.
Bazı gizli soruşturmacı kararlarında kişilerin isminin geçmemesi ve açık kimlik bilgileri belirlenemeyen şahıslardan sayılmaları da kişilerin bu karara ulaşmalarının önünü tıkamaktadır. Her ne kadar kişi kendisini bir avukatla temsil ettirse veya CMK hükümleri kapsamında kişiye bir avukat atansa da çoğunlukla avukatlar çok önce verilmiş bulunan ilgili sulh ceza hakimliği kararına itiraz etmemektedir. Ancak ilgili karar sanığa tebliğ edilmediği veya ilk duruşmada okunup itiraz edebilme hakkı belirtilmediği sürece kararın öğrenilme tarihinin başlamadığı kanaatindeyiz.
Kararın Gerekçeli Olmaması
Anayasa’nın 141. maddesine göre bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılmalıdır. Nitelim CMK’nun 34. maddesinde de hakimlerin ve mahkemelerin kararlarının gerekçeli olması gerektiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin kararın da gerekçeli olması gerekmektedir. Dolayısıyla tedbir kararını veren sulh ceza hakimliği, ilgili kararda soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerini ve başka surette delil elde edilememesi durumunu gerekçeleriyle açıklamak zorundadır. Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2016/470 E. ve 2016/3796 K. numaralı kararında; gizli soruşturmacı görevlendirme kararında sadece kanun maddesinin tekrar edilmesini ve gerekçelerin belirtilmemesini Anayasa’nın 141. ve CMK’nun 34. maddesine aykırı bulmuştur.